上海典當行細說中國典權(quán)制度的變遷
2014-07-14 18:12:20??????點擊：
上海典當行細說中國典權(quán)制度的變遷值得關(guān)注，我們不得不承認，作為一個大陸成文法代表性國家，中國在漫長的古代社會中長存的成文法只有刑法典，民法典基本上找不見蹤影，在中國民刑不分的立法體制下逐漸形成了具有強烈中國特色的法制體系，即“中華法系”。
在沒有確切民法典調(diào)整的前提下，大量，存在于民間的契約、民事交易等民事法律行為，卻豐富多彩，且絲毫沒有受到缺少體系性民法典協(xié)調(diào)的不利影響。這是因為調(diào)整民事生活的不僅是法律，更多的還是民事習(xí)慣，在中國社會中調(diào)節(jié)民事矛盾的不僅是法官，更重要的還是各種行會或家族長老。正因如此，在中國成長出的典當制度最具特色，而它也經(jīng)歷了從萌芽到發(fā)展，再到確立和轉(zhuǎn)變的幾個歷史階段。
萌芽期
萌芽期是指自先秦到南北朝時期?！逗鬂h書·劉虞傳》中對典權(quán)做出了歷史上最早的記載，“虞所賞賚，典當胡夷”，說的是晉陽太守劉虞將其財物典當給北方的少數(shù)民族，以獲得一定利益。
據(jù)《通典·宋孝正關(guān)東風(fēng)俗傳》：“貼賣者，帖荒田十年，熟田五年，錢還地還，依令聽許”，從這里的“地還錢還”上看，帖賣已經(jīng)具備了典的基本特征。
這個階段中典權(quán)作為一種民事習(xí)慣在民間開始漸漸普及，典權(quán)統(tǒng)帥動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、不動產(chǎn)抵押、融資、用益物權(quán)等為一身，這時候典權(quán)的特點有兩個：第一是典權(quán)制度沒有得到政府的正式承認，只是作為習(xí)慣流行于民間；第二，中國典權(quán)制度的性質(zhì)范圍開始確定，即集抵押、融資、用益為一身。
發(fā)展期
發(fā)展期是指自隋唐到元朝末期。這個階段中典權(quán)隨著中國封建社會經(jīng)濟發(fā)展到了頂峰而開始制度化、規(guī)范化起來。最后代表性的是唐代將典賣、質(zhì)押借貸、典當?shù)冉y(tǒng)歸于“質(zhì)”，并于唐穆宗長慶六年(821年)以敕令的方式對典權(quán)進行了強制性規(guī)定，“應(yīng)天下典人莊田園店，便合祗承戶稅。本主贖日,不得更引令式,依私契征理以組織貧人?！?nbsp;
唐朝后期，貼典有了進一步的發(fā)展，據(jù)《舊唐書憲宗本紀》（下）記載，“元和八年（公元807）十二月辛巳敕:應(yīng)賜王公，公主，百官等莊宅，碾磨，店鋪，車坊，園林等，一任貼典貨賣，其所緣稅役便令府縣收官”；《舊唐書盧群傳》中亦有“典質(zhì)良田數(shù)頃”的記載。但是，此時“典”與“當”還沒有明確的區(qū)分，即不動產(chǎn)的“典”與動產(chǎn)的“當”還處于混用的狀態(tài)，唐代詩人杜甫詩中“朝回日日典春衣”的“典”實際上就是“當”。
據(jù)五代《冊府元龜》記載，引后周開封府奏文稱:“其有典質(zhì)倚當物業(yè),仰官牙人業(yè)主及四鄰人同署文契”，這里說的典應(yīng)該包括典與當，即包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)兩種情形。又據(jù)金史大定十三年的規(guī)定,“聞民間質(zhì)典利息，重者至五六分，或以利息為本，小民苦之。”這些都是典質(zhì)并用的例證。這個階段，不僅以土地作為典的對象，而且房屋也可以出典。
在五代時期,還發(fā)現(xiàn)出典己身和兒女的契約，如后晉天福八年（943）《敦煌吳慶順典身契》,后唐清泰二年（公元935）敦煌趙僧子典兒契》等，這說明此時的典不僅對于物，而且針對人身，如奴隸、婢女等都可以典當。到了宋代的時侯，典權(quán)開始走向成熟?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定，典契“證驗顯然者”方許收贖，“并無文契,難辨真?zhèn)握?不在論理收贖之限”。
宋朝的法律不僅要求典權(quán)的設(shè)立“證驗顯然”，而且要履行法定的程序和手續(xù)。宋律規(guī)定要設(shè)立典權(quán)，首先要訂立典契。據(jù)史料記載:“田產(chǎn)典賣,須憑印券交業(yè)”（《州縣提綱》卷2）、“在法,典田宅者，皆為合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，此天下所通行，常人所共曉”（《清明集》卷5）、“人戶出典田宅，依條有正契，有合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，照證收贖”（《宋會要·食貨》61之64）。
通過上述記載可以知道典規(guī)定為要式法律行為。典契訂立后,還必須投印、稅契和當管過割,典權(quán)才能最終合法化。其次《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，典賣“先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易”，但是“房親看價不盡，亦任就得高價處交易”。這就是說，相當于現(xiàn)代民法的在同一條件下享有優(yōu)先購買權(quán)之規(guī)定。只有在親鄰表明放棄優(yōu)先權(quán)的意思表示以后，才可由他人承典。
同時《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，“經(jīng)三十年后，不在論理收贖之限”。須約定時效，一般定為三十年，可見，宋朝的法律已對典買賣的時間有了明確的規(guī)定。最后，宋律保護家長對財產(chǎn)的處分權(quán),凡典買賣產(chǎn)業(yè)，必須由家長和買主“當面署押契帖”，如果家長在化外或阻于戰(zhàn)爭，一時難返，須要“呈報州縣，給予憑由，方可商量交易”。婢幼如專擅典賣，或偽署尊長姓名，依法重斷。
宋時，典與質(zhì)還沒有明確的劃分，凡典質(zhì)之物不得擅自變賣，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定，質(zhì)者非對物主，不得輒賣，但業(yè)主或物主過期不贖者,典主可以在告訴市司后,加以出賣,以抵償所欠債務(wù),有所剩余,則歸還業(yè)主或物主。由此來看，北宋頒布的《宋刑統(tǒng)》關(guān)于典的規(guī)定已很全面，制定了有關(guān)出典人的資格、典權(quán)客體的范圍、典權(quán)合同形式、對典權(quán)人的限制（優(yōu)先購買權(quán)）、典權(quán)的期限的規(guī)定。
筆者認為，這個階段的典權(quán)制度的特點有三個，第一是政府開始重視這種靈活的民間民事交易習(xí)慣，并開始有意識地使其規(guī)范化；第二是開始正式明確典權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，例如元代開始稱典權(quán)、質(zhì)權(quán)為“活業(yè)”，規(guī)定典賣田宅，只轉(zhuǎn)移占有權(quán)和使用權(quán)，并不改變其所有權(quán)，只不過是在不改變所有權(quán)的基礎(chǔ)上利用其作為物的屬性；第三是不動產(chǎn)的“典”與動產(chǎn)的“當”不分混用，這也是貫穿中國古代社會的做法；第四，典權(quán)制度的標的開始擴大到基本上所有的社會經(jīng)濟元素中，既包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)，也包括人身。
確立期
確立期是指自明代以來到1949年中國廢除國民政府的“六法全書”為止。
這個階段，典權(quán)已經(jīng)被全面認可，并在前代實踐總結(jié)的基礎(chǔ)上開始正式入律，以國家法律的形式正式給予調(diào)整和保障。最有代表性的是明代將典權(quán)放到了國家制定的法律之中，《明律集解·戶律·田宅·典賣田宅》規(guī)定，“以田宅質(zhì)人，而取其財，曰典。以田宅與人，而易其財，曰賣。典可贖，而賣不可贖也?！?nbsp;
《大明律》還就典權(quán)的設(shè)立，典主、業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)，典權(quán)的消滅等作出了很詳細的規(guī)定：“典賣田宅不稅契者，笞五十，仍追田宅價錢一半入官。不過割者，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官。若將已典、賣與人田宅，朦朧重復(fù)典賣者，以所得價錢記贓，準盜竊論，免刺，追價還主。田宅從原典、買主為業(yè)，若重復(fù)典、賣之人，及牙保知情者，與犯人同罪，追價入官，不知者。不坐。其所典田宅、園林、碾磨等物，年限已滿，業(yè)主備價取贖，若典主托故不肯放贖者，笞四十，限外遞年所得花利追征給主，依價取贖。其年限雖滿，業(yè)主無力取贖者，不拘此律”（《大明律·戶律·田宅·典賣田宅》）?？梢?，典賣田宅，雙方當事人必須要簽定契約，并且要納稅。
到了清代，典權(quán)制度在大清律例、戶部則例中有了更詳細的規(guī)定。但基本是對明律的補充，繼承了明律關(guān)于典以“能否回贖”為根據(jù)的觀點。即便如此，它的表述方法仍極混亂，如典當，典質(zhì)，典賣及貼典等。
中華民國時期民法典第911條規(guī)定，典權(quán)即支付典價，占有他人不動產(chǎn)，而為使用收益之權(quán)。共產(chǎn)黨在敵后邊區(qū)對典權(quán)制度也作出了相應(yīng)的規(guī)定,如《陜甘寧邊區(qū)土地典當糾紛處理原則》、《晉察冀邊區(qū)租佃債息條例》、《晉冀魯豫邊區(qū)土地使用暫行條例》等也做出了相應(yīng)規(guī)定。
這個階段的典權(quán)制度已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的典權(quán)制度形式，國家給予完備的立法規(guī)制，從明代起典權(quán)正式進入到國家正式立法中來，并詳盡地規(guī)定了相關(guān)制度。
在沒有確切民法典調(diào)整的前提下，大量，存在于民間的契約、民事交易等民事法律行為，卻豐富多彩，且絲毫沒有受到缺少體系性民法典協(xié)調(diào)的不利影響。這是因為調(diào)整民事生活的不僅是法律，更多的還是民事習(xí)慣，在中國社會中調(diào)節(jié)民事矛盾的不僅是法官，更重要的還是各種行會或家族長老。正因如此，在中國成長出的典當制度最具特色，而它也經(jīng)歷了從萌芽到發(fā)展，再到確立和轉(zhuǎn)變的幾個歷史階段。
萌芽期
萌芽期是指自先秦到南北朝時期?！逗鬂h書·劉虞傳》中對典權(quán)做出了歷史上最早的記載，“虞所賞賚，典當胡夷”，說的是晉陽太守劉虞將其財物典當給北方的少數(shù)民族，以獲得一定利益。
據(jù)《通典·宋孝正關(guān)東風(fēng)俗傳》：“貼賣者，帖荒田十年，熟田五年，錢還地還，依令聽許”，從這里的“地還錢還”上看，帖賣已經(jīng)具備了典的基本特征。
這個階段中典權(quán)作為一種民事習(xí)慣在民間開始漸漸普及，典權(quán)統(tǒng)帥動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、不動產(chǎn)抵押、融資、用益物權(quán)等為一身，這時候典權(quán)的特點有兩個：第一是典權(quán)制度沒有得到政府的正式承認，只是作為習(xí)慣流行于民間；第二，中國典權(quán)制度的性質(zhì)范圍開始確定，即集抵押、融資、用益為一身。
發(fā)展期
發(fā)展期是指自隋唐到元朝末期。這個階段中典權(quán)隨著中國封建社會經(jīng)濟發(fā)展到了頂峰而開始制度化、規(guī)范化起來。最后代表性的是唐代將典賣、質(zhì)押借貸、典當?shù)冉y(tǒng)歸于“質(zhì)”，并于唐穆宗長慶六年(821年)以敕令的方式對典權(quán)進行了強制性規(guī)定，“應(yīng)天下典人莊田園店，便合祗承戶稅。本主贖日,不得更引令式,依私契征理以組織貧人?！?nbsp;
唐朝后期，貼典有了進一步的發(fā)展，據(jù)《舊唐書憲宗本紀》（下）記載，“元和八年（公元807）十二月辛巳敕:應(yīng)賜王公，公主，百官等莊宅，碾磨，店鋪，車坊，園林等，一任貼典貨賣，其所緣稅役便令府縣收官”；《舊唐書盧群傳》中亦有“典質(zhì)良田數(shù)頃”的記載。但是，此時“典”與“當”還沒有明確的區(qū)分，即不動產(chǎn)的“典”與動產(chǎn)的“當”還處于混用的狀態(tài)，唐代詩人杜甫詩中“朝回日日典春衣”的“典”實際上就是“當”。
據(jù)五代《冊府元龜》記載，引后周開封府奏文稱:“其有典質(zhì)倚當物業(yè),仰官牙人業(yè)主及四鄰人同署文契”，這里說的典應(yīng)該包括典與當，即包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)兩種情形。又據(jù)金史大定十三年的規(guī)定,“聞民間質(zhì)典利息，重者至五六分，或以利息為本，小民苦之。”這些都是典質(zhì)并用的例證。這個階段，不僅以土地作為典的對象，而且房屋也可以出典。
在五代時期,還發(fā)現(xiàn)出典己身和兒女的契約，如后晉天福八年（943）《敦煌吳慶順典身契》,后唐清泰二年（公元935）敦煌趙僧子典兒契》等，這說明此時的典不僅對于物，而且針對人身，如奴隸、婢女等都可以典當。到了宋代的時侯，典權(quán)開始走向成熟?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定，典契“證驗顯然者”方許收贖，“并無文契,難辨真?zhèn)握?不在論理收贖之限”。
宋朝的法律不僅要求典權(quán)的設(shè)立“證驗顯然”，而且要履行法定的程序和手續(xù)。宋律規(guī)定要設(shè)立典權(quán)，首先要訂立典契。據(jù)史料記載:“田產(chǎn)典賣,須憑印券交業(yè)”（《州縣提綱》卷2）、“在法,典田宅者，皆為合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，此天下所通行，常人所共曉”（《清明集》卷5）、“人戶出典田宅，依條有正契，有合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，照證收贖”（《宋會要·食貨》61之64）。
通過上述記載可以知道典規(guī)定為要式法律行為。典契訂立后,還必須投印、稅契和當管過割,典權(quán)才能最終合法化。其次《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，典賣“先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易”，但是“房親看價不盡，亦任就得高價處交易”。這就是說，相當于現(xiàn)代民法的在同一條件下享有優(yōu)先購買權(quán)之規(guī)定。只有在親鄰表明放棄優(yōu)先權(quán)的意思表示以后，才可由他人承典。
同時《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，“經(jīng)三十年后，不在論理收贖之限”。須約定時效，一般定為三十年，可見，宋朝的法律已對典買賣的時間有了明確的規(guī)定。最后，宋律保護家長對財產(chǎn)的處分權(quán),凡典買賣產(chǎn)業(yè)，必須由家長和買主“當面署押契帖”，如果家長在化外或阻于戰(zhàn)爭，一時難返，須要“呈報州縣，給予憑由，方可商量交易”。婢幼如專擅典賣，或偽署尊長姓名，依法重斷。
宋時，典與質(zhì)還沒有明確的劃分，凡典質(zhì)之物不得擅自變賣，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定，質(zhì)者非對物主，不得輒賣，但業(yè)主或物主過期不贖者,典主可以在告訴市司后,加以出賣,以抵償所欠債務(wù),有所剩余,則歸還業(yè)主或物主。由此來看，北宋頒布的《宋刑統(tǒng)》關(guān)于典的規(guī)定已很全面，制定了有關(guān)出典人的資格、典權(quán)客體的范圍、典權(quán)合同形式、對典權(quán)人的限制（優(yōu)先購買權(quán)）、典權(quán)的期限的規(guī)定。
筆者認為，這個階段的典權(quán)制度的特點有三個，第一是政府開始重視這種靈活的民間民事交易習(xí)慣，并開始有意識地使其規(guī)范化；第二是開始正式明確典權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，例如元代開始稱典權(quán)、質(zhì)權(quán)為“活業(yè)”，規(guī)定典賣田宅，只轉(zhuǎn)移占有權(quán)和使用權(quán)，并不改變其所有權(quán)，只不過是在不改變所有權(quán)的基礎(chǔ)上利用其作為物的屬性；第三是不動產(chǎn)的“典”與動產(chǎn)的“當”不分混用，這也是貫穿中國古代社會的做法；第四，典權(quán)制度的標的開始擴大到基本上所有的社會經(jīng)濟元素中，既包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)，也包括人身。
確立期
確立期是指自明代以來到1949年中國廢除國民政府的“六法全書”為止。
這個階段，典權(quán)已經(jīng)被全面認可，并在前代實踐總結(jié)的基礎(chǔ)上開始正式入律，以國家法律的形式正式給予調(diào)整和保障。最有代表性的是明代將典權(quán)放到了國家制定的法律之中，《明律集解·戶律·田宅·典賣田宅》規(guī)定，“以田宅質(zhì)人，而取其財，曰典。以田宅與人，而易其財，曰賣。典可贖，而賣不可贖也?！?nbsp;
《大明律》還就典權(quán)的設(shè)立，典主、業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)，典權(quán)的消滅等作出了很詳細的規(guī)定：“典賣田宅不稅契者，笞五十，仍追田宅價錢一半入官。不過割者，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官。若將已典、賣與人田宅，朦朧重復(fù)典賣者，以所得價錢記贓，準盜竊論，免刺，追價還主。田宅從原典、買主為業(yè)，若重復(fù)典、賣之人，及牙保知情者，與犯人同罪，追價入官，不知者。不坐。其所典田宅、園林、碾磨等物，年限已滿，業(yè)主備價取贖，若典主托故不肯放贖者，笞四十，限外遞年所得花利追征給主，依價取贖。其年限雖滿，業(yè)主無力取贖者，不拘此律”（《大明律·戶律·田宅·典賣田宅》）?？梢?，典賣田宅，雙方當事人必須要簽定契約，并且要納稅。
到了清代，典權(quán)制度在大清律例、戶部則例中有了更詳細的規(guī)定。但基本是對明律的補充，繼承了明律關(guān)于典以“能否回贖”為根據(jù)的觀點。即便如此，它的表述方法仍極混亂，如典當，典質(zhì)，典賣及貼典等。
中華民國時期民法典第911條規(guī)定，典權(quán)即支付典價，占有他人不動產(chǎn)，而為使用收益之權(quán)。共產(chǎn)黨在敵后邊區(qū)對典權(quán)制度也作出了相應(yīng)的規(guī)定,如《陜甘寧邊區(qū)土地典當糾紛處理原則》、《晉察冀邊區(qū)租佃債息條例》、《晉冀魯豫邊區(qū)土地使用暫行條例》等也做出了相應(yīng)規(guī)定。
這個階段的典權(quán)制度已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的典權(quán)制度形式，國家給予完備的立法規(guī)制，從明代起典權(quán)正式進入到國家正式立法中來，并詳盡地規(guī)定了相關(guān)制度。
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