上海典當(dāng)行細(xì)說中國典權(quán)制度的變遷
2014-07-14 18:12:20??????點(diǎn)擊：
上海典當(dāng)行細(xì)說中國典權(quán)制度的變遷值得關(guān)注，我們不得不承認(rèn)，作為一個(gè)大陸成文法代表性國家，中國在漫長的古代社會(huì)中長存的成文法只有刑法典，民法典基本上找不見蹤影，在中國民刑不分的立法體制下逐漸形成了具有強(qiáng)烈中國特色的法制體系，即“中華法系”。
在沒有確切民法典調(diào)整的前提下，大量，存在于民間的契約、民事交易等民事法律行為，卻豐富多彩，且絲毫沒有受到缺少體系性民法典協(xié)調(diào)的不利影響。這是因?yàn)檎{(diào)整民事生活的不僅是法律，更多的還是民事習(xí)慣，在中國社會(huì)中調(diào)節(jié)民事矛盾的不僅是法官，更重要的還是各種行會(huì)或家族長老。正因如此，在中國成長出的典當(dāng)制度最具特色，而它也經(jīng)歷了從萌芽到發(fā)展，再到確立和轉(zhuǎn)變的幾個(gè)歷史階段。
萌芽期
萌芽期是指自先秦到南北朝時(shí)期?！逗鬂h書·劉虞傳》中對典權(quán)做出了歷史上最早的記載，“虞所賞賚，典當(dāng)胡夷”，說的是晉陽太守劉虞將其財(cái)物典當(dāng)給北方的少數(shù)民族，以獲得一定利益。
據(jù)《通典·宋孝正關(guān)東風(fēng)俗傳》：“貼賣者，帖荒田十年，熟田五年，錢還地還，依令聽許”，從這里的“地還錢還”上看，帖賣已經(jīng)具備了典的基本特征。
這個(gè)階段中典權(quán)作為一種民事習(xí)慣在民間開始漸漸普及，典權(quán)統(tǒng)帥動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押、融資、用益物權(quán)等為一身，這時(shí)候典權(quán)的特點(diǎn)有兩個(gè)：第一是典權(quán)制度沒有得到政府的正式承認(rèn)，只是作為習(xí)慣流行于民間；第二，中國典權(quán)制度的性質(zhì)范圍開始確定，即集抵押、融資、用益為一身。
發(fā)展期
發(fā)展期是指自隋唐到元朝末期。這個(gè)階段中典權(quán)隨著中國封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了頂峰而開始制度化、規(guī)范化起來。最后代表性的是唐代將典賣、質(zhì)押借貸、典當(dāng)?shù)冉y(tǒng)歸于“質(zhì)”，并于唐穆宗長慶六年(821年)以敕令的方式對典權(quán)進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，“應(yīng)天下典人莊田園店，便合祗承戶稅。本主贖日,不得更引令式,依私契征理以組織貧人?！?nbsp;
唐朝后期，貼典有了進(jìn)一步的發(fā)展，據(jù)《舊唐書憲宗本紀(jì)》（下）記載，“元和八年（公元807）十二月辛巳敕:應(yīng)賜王公，公主，百官等莊宅，碾磨，店鋪，車坊，園林等，一任貼典貨賣，其所緣稅役便令府縣收官”；《舊唐書盧群傳》中亦有“典質(zhì)良田數(shù)頃”的記載。但是，此時(shí)“典”與“當(dāng)”還沒有明確的區(qū)分，即不動(dòng)產(chǎn)的“典”與動(dòng)產(chǎn)的“當(dāng)”還處于混用的狀態(tài)，唐代詩人杜甫詩中“朝回日日典春衣”的“典”實(shí)際上就是“當(dāng)”。
據(jù)五代《冊府元龜》記載，引后周開封府奏文稱:“其有典質(zhì)倚當(dāng)物業(yè),仰官牙人業(yè)主及四鄰人同署文契”，這里說的典應(yīng)該包括典與當(dāng)，即包括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)兩種情形。又據(jù)金史大定十三年的規(guī)定,“聞民間質(zhì)典利息，重者至五六分，或以利息為本，小民苦之。”這些都是典質(zhì)并用的例證。這個(gè)階段，不僅以土地作為典的對象，而且房屋也可以出典。
在五代時(shí)期,還發(fā)現(xiàn)出典己身和兒女的契約，如后晉天福八年（943）《敦煌吳慶順典身契》,后唐清泰二年（公元935）敦煌趙僧子典兒契》等，這說明此時(shí)的典不僅對于物，而且針對人身，如奴隸、婢女等都可以典當(dāng)。到了宋代的時(shí)侯，典權(quán)開始走向成熟?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定，典契“證驗(yàn)顯然者”方許收贖，“并無文契,難辨真?zhèn)握?不在論理收贖之限”。
宋朝的法律不僅要求典權(quán)的設(shè)立“證驗(yàn)顯然”，而且要履行法定的程序和手續(xù)。宋律規(guī)定要設(shè)立典權(quán)，首先要訂立典契。據(jù)史料記載:“田產(chǎn)典賣,須憑印券交業(yè)”（《州縣提綱》卷2）、“在法,典田宅者，皆為合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，此天下所通行，常人所共曉”（《清明集》卷5）、“人戶出典田宅，依條有正契，有合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，照證收贖”（《宋會(huì)要·食貨》61之64）。
通過上述記載可以知道典規(guī)定為要式法律行為。典契訂立后,還必須投印、稅契和當(dāng)管過割,典權(quán)才能最終合法化。其次《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，典賣“先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易”，但是“房親看價(jià)不盡，亦任就得高價(jià)處交易”。這就是說，相當(dāng)于現(xiàn)代民法的在同一條件下享有優(yōu)先購買權(quán)之規(guī)定。只有在親鄰表明放棄優(yōu)先權(quán)的意思表示以后，才可由他人承典。
同時(shí)《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，“經(jīng)三十年后，不在論理收贖之限”。須約定時(shí)效，一般定為三十年，可見，宋朝的法律已對典買賣的時(shí)間有了明確的規(guī)定。最后，宋律保護(hù)家長對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán),凡典買賣產(chǎn)業(yè)，必須由家長和買主“當(dāng)面署押契帖”，如果家長在化外或阻于戰(zhàn)爭，一時(shí)難返，須要“呈報(bào)州縣，給予憑由，方可商量交易”。婢幼如專擅典賣，或偽署尊長姓名，依法重?cái)唷?nbsp;
宋時(shí)，典與質(zhì)還沒有明確的劃分，凡典質(zhì)之物不得擅自變賣，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定，質(zhì)者非對物主，不得輒賣，但業(yè)主或物主過期不贖者,典主可以在告訴市司后,加以出賣,以抵償所欠債務(wù),有所剩余,則歸還業(yè)主或物主。由此來看，北宋頒布的《宋刑統(tǒng)》關(guān)于典的規(guī)定已很全面，制定了有關(guān)出典人的資格、典權(quán)客體的范圍、典權(quán)合同形式、對典權(quán)人的限制（優(yōu)先購買權(quán)）、典權(quán)的期限的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，這個(gè)階段的典權(quán)制度的特點(diǎn)有三個(gè)，第一是政府開始重視這種靈活的民間民事交易習(xí)慣，并開始有意識(shí)地使其規(guī)范化；第二是開始正式明確典權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，例如元代開始稱典權(quán)、質(zhì)權(quán)為“活業(yè)”，規(guī)定典賣田宅，只轉(zhuǎn)移占有權(quán)和使用權(quán)，并不改變其所有權(quán)，只不過是在不改變所有權(quán)的基礎(chǔ)上利用其作為物的屬性；第三是不動(dòng)產(chǎn)的“典”與動(dòng)產(chǎn)的“當(dāng)”不分混用，這也是貫穿中國古代社會(huì)的做法；第四，典權(quán)制度的標(biāo)的開始擴(kuò)大到基本上所有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)元素中，既包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，也包括人身。
確立期
確立期是指自明代以來到1949年中國廢除國民政府的“六法全書”為止。
這個(gè)階段，典權(quán)已經(jīng)被全面認(rèn)可，并在前代實(shí)踐總結(jié)的基礎(chǔ)上開始正式入律，以國家法律的形式正式給予調(diào)整和保障。最有代表性的是明代將典權(quán)放到了國家制定的法律之中，《明律集解·戶律·田宅·典賣田宅》規(guī)定，“以田宅質(zhì)人，而取其財(cái)，曰典。以田宅與人，而易其財(cái)，曰賣。典可贖，而賣不可贖也。”
《大明律》還就典權(quán)的設(shè)立，典主、業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)，典權(quán)的消滅等作出了很詳細(xì)的規(guī)定：“典賣田宅不稅契者，笞五十，仍追田宅價(jià)錢一半入官。不過割者，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官。若將已典、賣與人田宅，朦朧重復(fù)典賣者，以所得價(jià)錢記贓，準(zhǔn)盜竊論，免刺，追價(jià)還主。田宅從原典、買主為業(yè)，若重復(fù)典、賣之人，及牙保知情者，與犯人同罪，追價(jià)入官，不知者。不坐。其所典田宅、園林、碾磨等物，年限已滿，業(yè)主備價(jià)取贖，若典主托故不肯放贖者，笞四十，限外遞年所得花利追征給主，依價(jià)取贖。其年限雖滿，業(yè)主無力取贖者，不拘此律”（《大明律·戶律·田宅·典賣田宅》）?？梢姡滟u田宅，雙方當(dāng)事人必須要簽定契約，并且要納稅。
到了清代，典權(quán)制度在大清律例、戶部則例中有了更詳細(xì)的規(guī)定。但基本是對明律的補(bǔ)充，繼承了明律關(guān)于典以“能否回贖”為根據(jù)的觀點(diǎn)。即便如此，它的表述方法仍極混亂，如典當(dāng)，典質(zhì)，典賣及貼典等。
中華民國時(shí)期民法典第911條規(guī)定，典權(quán)即支付典價(jià)，占有他人不動(dòng)產(chǎn)，而為使用收益之權(quán)。共產(chǎn)黨在敵后邊區(qū)對典權(quán)制度也作出了相應(yīng)的規(guī)定,如《陜甘寧邊區(qū)土地典當(dāng)糾紛處理原則》、《晉察冀邊區(qū)租佃債息條例》、《晉冀魯豫邊區(qū)土地使用暫行條例》等也做出了相應(yīng)規(guī)定。
這個(gè)階段的典權(quán)制度已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的典權(quán)制度形式，國家給予完備的立法規(guī)制，從明代起典權(quán)正式進(jìn)入到國家正式立法中來，并詳盡地規(guī)定了相關(guān)制度。
在沒有確切民法典調(diào)整的前提下，大量，存在于民間的契約、民事交易等民事法律行為，卻豐富多彩，且絲毫沒有受到缺少體系性民法典協(xié)調(diào)的不利影響。這是因?yàn)檎{(diào)整民事生活的不僅是法律，更多的還是民事習(xí)慣，在中國社會(huì)中調(diào)節(jié)民事矛盾的不僅是法官，更重要的還是各種行會(huì)或家族長老。正因如此，在中國成長出的典當(dāng)制度最具特色，而它也經(jīng)歷了從萌芽到發(fā)展，再到確立和轉(zhuǎn)變的幾個(gè)歷史階段。
萌芽期
萌芽期是指自先秦到南北朝時(shí)期?！逗鬂h書·劉虞傳》中對典權(quán)做出了歷史上最早的記載，“虞所賞賚，典當(dāng)胡夷”，說的是晉陽太守劉虞將其財(cái)物典當(dāng)給北方的少數(shù)民族，以獲得一定利益。
據(jù)《通典·宋孝正關(guān)東風(fēng)俗傳》：“貼賣者，帖荒田十年，熟田五年，錢還地還，依令聽許”，從這里的“地還錢還”上看，帖賣已經(jīng)具備了典的基本特征。
這個(gè)階段中典權(quán)作為一種民事習(xí)慣在民間開始漸漸普及，典權(quán)統(tǒng)帥動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押、融資、用益物權(quán)等為一身，這時(shí)候典權(quán)的特點(diǎn)有兩個(gè)：第一是典權(quán)制度沒有得到政府的正式承認(rèn)，只是作為習(xí)慣流行于民間；第二，中國典權(quán)制度的性質(zhì)范圍開始確定，即集抵押、融資、用益為一身。
發(fā)展期
發(fā)展期是指自隋唐到元朝末期。這個(gè)階段中典權(quán)隨著中國封建社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到了頂峰而開始制度化、規(guī)范化起來。最后代表性的是唐代將典賣、質(zhì)押借貸、典當(dāng)?shù)冉y(tǒng)歸于“質(zhì)”，并于唐穆宗長慶六年(821年)以敕令的方式對典權(quán)進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，“應(yīng)天下典人莊田園店，便合祗承戶稅。本主贖日,不得更引令式,依私契征理以組織貧人?！?nbsp;
唐朝后期，貼典有了進(jìn)一步的發(fā)展，據(jù)《舊唐書憲宗本紀(jì)》（下）記載，“元和八年（公元807）十二月辛巳敕:應(yīng)賜王公，公主，百官等莊宅，碾磨，店鋪，車坊，園林等，一任貼典貨賣，其所緣稅役便令府縣收官”；《舊唐書盧群傳》中亦有“典質(zhì)良田數(shù)頃”的記載。但是，此時(shí)“典”與“當(dāng)”還沒有明確的區(qū)分，即不動(dòng)產(chǎn)的“典”與動(dòng)產(chǎn)的“當(dāng)”還處于混用的狀態(tài)，唐代詩人杜甫詩中“朝回日日典春衣”的“典”實(shí)際上就是“當(dāng)”。
據(jù)五代《冊府元龜》記載，引后周開封府奏文稱:“其有典質(zhì)倚當(dāng)物業(yè),仰官牙人業(yè)主及四鄰人同署文契”，這里說的典應(yīng)該包括典與當(dāng)，即包括動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)兩種情形。又據(jù)金史大定十三年的規(guī)定,“聞民間質(zhì)典利息，重者至五六分，或以利息為本，小民苦之。”這些都是典質(zhì)并用的例證。這個(gè)階段，不僅以土地作為典的對象，而且房屋也可以出典。
在五代時(shí)期,還發(fā)現(xiàn)出典己身和兒女的契約，如后晉天福八年（943）《敦煌吳慶順典身契》,后唐清泰二年（公元935）敦煌趙僧子典兒契》等，這說明此時(shí)的典不僅對于物，而且針對人身，如奴隸、婢女等都可以典當(dāng)。到了宋代的時(shí)侯，典權(quán)開始走向成熟?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定，典契“證驗(yàn)顯然者”方許收贖，“并無文契,難辨真?zhèn)握?不在論理收贖之限”。
宋朝的法律不僅要求典權(quán)的設(shè)立“證驗(yàn)顯然”，而且要履行法定的程序和手續(xù)。宋律規(guī)定要設(shè)立典權(quán)，首先要訂立典契。據(jù)史料記載:“田產(chǎn)典賣,須憑印券交業(yè)”（《州縣提綱》卷2）、“在法,典田宅者，皆為合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，此天下所通行，常人所共曉”（《清明集》卷5）、“人戶出典田宅，依條有正契，有合同契，錢主業(yè)主各執(zhí)其一，照證收贖”（《宋會(huì)要·食貨》61之64）。
通過上述記載可以知道典規(guī)定為要式法律行為。典契訂立后,還必須投印、稅契和當(dāng)管過割,典權(quán)才能最終合法化。其次《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，典賣“先問房親，房親不要，次問四鄰，四鄰不要，他人并得交易”，但是“房親看價(jià)不盡，亦任就得高價(jià)處交易”。這就是說，相當(dāng)于現(xiàn)代民法的在同一條件下享有優(yōu)先購買權(quán)之規(guī)定。只有在親鄰表明放棄優(yōu)先權(quán)的意思表示以后，才可由他人承典。
同時(shí)《宋刑統(tǒng)·戶婚律》規(guī)定，“經(jīng)三十年后，不在論理收贖之限”。須約定時(shí)效，一般定為三十年，可見，宋朝的法律已對典買賣的時(shí)間有了明確的規(guī)定。最后，宋律保護(hù)家長對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán),凡典買賣產(chǎn)業(yè)，必須由家長和買主“當(dāng)面署押契帖”，如果家長在化外或阻于戰(zhàn)爭，一時(shí)難返，須要“呈報(bào)州縣，給予憑由，方可商量交易”。婢幼如專擅典賣，或偽署尊長姓名，依法重?cái)唷?nbsp;
宋時(shí)，典與質(zhì)還沒有明確的劃分，凡典質(zhì)之物不得擅自變賣，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定，質(zhì)者非對物主，不得輒賣，但業(yè)主或物主過期不贖者,典主可以在告訴市司后,加以出賣,以抵償所欠債務(wù),有所剩余,則歸還業(yè)主或物主。由此來看，北宋頒布的《宋刑統(tǒng)》關(guān)于典的規(guī)定已很全面，制定了有關(guān)出典人的資格、典權(quán)客體的范圍、典權(quán)合同形式、對典權(quán)人的限制（優(yōu)先購買權(quán)）、典權(quán)的期限的規(guī)定。
筆者認(rèn)為，這個(gè)階段的典權(quán)制度的特點(diǎn)有三個(gè)，第一是政府開始重視這種靈活的民間民事交易習(xí)慣，并開始有意識(shí)地使其規(guī)范化；第二是開始正式明確典權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，例如元代開始稱典權(quán)、質(zhì)權(quán)為“活業(yè)”，規(guī)定典賣田宅，只轉(zhuǎn)移占有權(quán)和使用權(quán)，并不改變其所有權(quán)，只不過是在不改變所有權(quán)的基礎(chǔ)上利用其作為物的屬性；第三是不動(dòng)產(chǎn)的“典”與動(dòng)產(chǎn)的“當(dāng)”不分混用，這也是貫穿中國古代社會(huì)的做法；第四，典權(quán)制度的標(biāo)的開始擴(kuò)大到基本上所有的社會(huì)經(jīng)濟(jì)元素中，既包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，也包括人身。
確立期
確立期是指自明代以來到1949年中國廢除國民政府的“六法全書”為止。
這個(gè)階段，典權(quán)已經(jīng)被全面認(rèn)可，并在前代實(shí)踐總結(jié)的基礎(chǔ)上開始正式入律，以國家法律的形式正式給予調(diào)整和保障。最有代表性的是明代將典權(quán)放到了國家制定的法律之中，《明律集解·戶律·田宅·典賣田宅》規(guī)定，“以田宅質(zhì)人，而取其財(cái)，曰典。以田宅與人，而易其財(cái)，曰賣。典可贖，而賣不可贖也。”
《大明律》還就典權(quán)的設(shè)立，典主、業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)，典權(quán)的消滅等作出了很詳細(xì)的規(guī)定：“典賣田宅不稅契者，笞五十，仍追田宅價(jià)錢一半入官。不過割者，一畝至五畝笞四十，每五畝加一等，罪止杖一百，其田入官。若將已典、賣與人田宅，朦朧重復(fù)典賣者，以所得價(jià)錢記贓，準(zhǔn)盜竊論，免刺，追價(jià)還主。田宅從原典、買主為業(yè)，若重復(fù)典、賣之人，及牙保知情者，與犯人同罪，追價(jià)入官，不知者。不坐。其所典田宅、園林、碾磨等物，年限已滿，業(yè)主備價(jià)取贖，若典主托故不肯放贖者，笞四十，限外遞年所得花利追征給主，依價(jià)取贖。其年限雖滿，業(yè)主無力取贖者，不拘此律”（《大明律·戶律·田宅·典賣田宅》）?？梢姡滟u田宅，雙方當(dāng)事人必須要簽定契約，并且要納稅。
到了清代，典權(quán)制度在大清律例、戶部則例中有了更詳細(xì)的規(guī)定。但基本是對明律的補(bǔ)充，繼承了明律關(guān)于典以“能否回贖”為根據(jù)的觀點(diǎn)。即便如此，它的表述方法仍極混亂，如典當(dāng)，典質(zhì)，典賣及貼典等。
中華民國時(shí)期民法典第911條規(guī)定，典權(quán)即支付典價(jià)，占有他人不動(dòng)產(chǎn)，而為使用收益之權(quán)。共產(chǎn)黨在敵后邊區(qū)對典權(quán)制度也作出了相應(yīng)的規(guī)定,如《陜甘寧邊區(qū)土地典當(dāng)糾紛處理原則》、《晉察冀邊區(qū)租佃債息條例》、《晉冀魯豫邊區(qū)土地使用暫行條例》等也做出了相應(yīng)規(guī)定。
這個(gè)階段的典權(quán)制度已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的典權(quán)制度形式，國家給予完備的立法規(guī)制，從明代起典權(quán)正式進(jìn)入到國家正式立法中來，并詳盡地規(guī)定了相關(guān)制度。
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