我國典當行立法的必要性和緊迫性
2014-07-13 14:47:03??????點擊：
我國典當行立法的必要性和緊迫性分析如下：
立法的必要性
(一)關于典當立法管理的爭議中國典當業(yè)據(jù)說肇始于南朝，在經(jīng)歷了一千六百多年的興衰沉浮后又重新發(fā)展起來，但是從標志著新中國典當業(yè)復出的四川成都華茂典當行成立之日起，典當業(yè)是否應當統(tǒng)一立法就一直伴隨著爭議。新中國成立后，典當業(yè)一度被禁止，通過專門的立法規(guī)范典當業(yè)已無必要，對于民間尚存的部分典當行為，沿用政策、司法解釋等進行調(diào)整。如1987年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第58條和1988年關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第120條均對典權(quán)制度作了肯定。典當業(yè)重新興起以后，如何通過立法規(guī)范典當業(yè)，在政府管理層和法學界一直存在不同意見。在政府方面，起初典當行被作為金融機構(gòu)由中國人民銀行實行從嚴管理的政策。2000年6月典當業(yè)監(jiān)管由國家經(jīng)貿(mào)委接管并宣布“取消典當行金融機構(gòu)的資格”，而作為特殊的工商企業(yè)，放寬典當行的市場準入條件，允許典當行從事動產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利業(yè)務。2003年7月國家經(jīng)貿(mào)委撤銷，商務部組建后負責典當業(yè)的監(jiān)管。行業(yè)主管部門的頻繁更換，典當企業(yè)從“金融機構(gòu)”到“特殊工商企業(yè)”再到“比較特殊工商企業(yè)”的角色定位變化，不僅僅是機構(gòu)改革的需要，實際上更主要反映了政府管理層對典當業(yè)的性質(zhì)認定至今尚未達成穩(wěn)定共識。
在法學界方面，關于典當業(yè)的立法形式，一直有兩種主張，一是在《物權(quán)法》的“質(zhì)權(quán)篇”中增設“營業(yè)質(zhì)”一節(jié)。二是專門制定一部典當商法。2002年12月17日由全國人大常委會法制工作委員會辦公室擬定的《中華人民共和國民法典》(草案)中，未有營業(yè)質(zhì)權(quán)的規(guī)定，2005年2月商務部和公安部又聯(lián)合頒布了《典當管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。為克服典當管理規(guī)范效力不夠的缺陷，在梁彗星教授和王利明教授牽頭起草的《物權(quán)法》(草案)中專門設定了營業(yè)質(zhì)權(quán)，如果這一規(guī)定得以采用，典當業(yè)的專門立法在短期內(nèi)已無出臺可能。而“營業(yè)質(zhì)權(quán)”相關規(guī)定能否覆蓋實踐中的“典當”行為在法學界也存在不同看法，在《物權(quán)法(草案)》四次審議過程中，有關“典權(quán)”的規(guī)定兩次寫進去，又兩次被拿掉，這說明立法機關和法學界關于典當?shù)牧⒎幾h的確很大。
正是政府和法學界對典當業(yè)認識的諸多不確定性，導致典當業(yè)尚未納入法律的高度進行調(diào)整，當?shù)洚敇I(yè)務與上游的銀行擔保業(yè)務、下游的寄賣業(yè)務因混同產(chǎn)生爭議時，因現(xiàn)有的《辦法》效力不足，許多正常的典當行為也陷入法律管轄的飛地，而一些新業(yè)務如關于股票質(zhì)的處分等更是無法可依。
(二)《辦法》的層次和效力低下
中國的典當行業(yè)盡管恢復和發(fā)展速度很快，但由于管理規(guī)范的層次低、效力不高，不能滿足實踐需求?！掇k法》就其法律等級和效力而言，屬于行政規(guī)章，層次和效力低于法律、法規(guī)。這在立法管理上至少產(chǎn)生了兩個不利于典當業(yè)發(fā)展的后果。第一，它不能阻止國務院其他部門及地方立法機關制訂相關規(guī)章，造成部門多頭管理上的混亂。第二，當國務院其他部門及地方立法機關制訂的相關規(guī)章與《辦法》不一致時，是根據(jù)規(guī)范制定機關的層次還是根據(jù)規(guī)范頒布的時間先后確定其效力，中國法律無明確規(guī)定，因此造成企業(yè)依法經(jīng)營時無所適從。現(xiàn)實情形正是如此，由于尚無國家統(tǒng)一權(quán)威立法，盡管《辦法》全面規(guī)定了典當行的性質(zhì)、主管部門、設立及變更和終止程序、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式以及罰則等，但在具體執(zhí)行時，特別是進入法庭訴訟時，其依據(jù)就各取所需。因為各有關管理部門的行業(yè)規(guī)定及省市地方立法規(guī)定的原則不同，從而導致典當行業(yè)經(jīng)營和發(fā)展中糾紛增多，一些典當行為的有效性只能通過最高人民法院或者主管機關的“復函”予以肯定，如1993年“最高人民法院關于戴文林、戴文治訴高學孔房屋典當糾紛如何處理的復函”中關于“絕賣”的回復和1996年“中國人民銀行關于對典當行從事房屋抵貸款業(yè)務有關問題的復函”中關于“不禁止房屋抵貸款業(yè)務”的回復等等。這種頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的管理方式降低了企業(yè)管理效率，嚴重影響企業(yè)的永續(xù)經(jīng)營。
(三)《辦法》部分重要規(guī)范或過于抽象，缺乏可操作性
《辦法》部分重要規(guī)范過于抽象，缺乏可操作性。如《辦法》雖然允許典當企業(yè)成立分支機構(gòu)，但分支機構(gòu)的法律地位如何，《辦法》中并沒有明確規(guī)定?！掇k法》第53條籠統(tǒng)的規(guī)定，對屬于贓物或者有贓物嫌疑的當物，公安機關應當依法予以扣留，并依照此時國家有關規(guī)定處理，但何謂“國家有關規(guī)定”，也沒有明確，實踐中無法操作。對于當物毀損，典當行進行賠償方面也沒有詳細的規(guī)定，實務中只能依據(jù)《民法通則》的相關規(guī)定處理，使《辦法》作為特別法的作用大為降低。按照《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)、汽車等絕當后，當戶應當前來辦理登記過戶手續(xù)，但在典當實務中當戶往往拒不履行義務，因《辦法》與公安部門的車輛登記管理規(guī)定缺乏上位法上的銜接，此時若典當公司單方面辦理過戶手續(xù)，通常被有關部門依法拒絕等等?！掇k法》中這類因過于抽象而不便于操作的規(guī)范還有許多，與其通過權(quán)力有限的部門制定效力部高的實施細則，還不如制定一部權(quán)威的商法典一并解決這些問題。此外，通過制定典當法，還可以為典當業(yè)者提供一個更有保障的權(quán)利救濟渠道，如在正常的典當活動遇到有關部門的依法拒絕、阻礙和消極不作為時，典當企業(yè)可以通過司法渠道保護自己的利益。
(四)與典當業(yè)相關的主要法律規(guī)范之間存在沖突
調(diào)整中國典當業(yè)的法律規(guī)范主要包括《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)中有關質(zhì)的規(guī)定，商務部和公安部聯(lián)合頒布的《辦法》，《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中關于公司設立和營運的規(guī)定，國務院其他部門頒布的涉及典當業(yè)的規(guī)章、地方機關有關典當業(yè)的規(guī)定等等。由于“政出多門”，這些規(guī)范或銜接不好或相互沖突，影響典當業(yè)的健康經(jīng)營。其中最為理論和實務界所病詬的是《辦法》與《擔保法》之間的沖突，根據(jù)中國《擔保法》的規(guī)定，質(zhì)權(quán)是一種營業(yè)質(zhì)權(quán)，流質(zhì)約定無效，而根據(jù)《辦法》，典當不僅是一種營業(yè)質(zhì)，出質(zhì)人還可以不動產(chǎn)抵，而獲得融資，質(zhì)權(quán)人因此獲得抵權(quán)，這表明典當企業(yè)因典當行為所獲得的權(quán)利與營業(yè)質(zhì)權(quán)有所不同，因此，《辦法》中承認流質(zhì)約定有效。在此情形下典當公司到底應該適用《擔保法》還是適用《辦法》呢。從法律效力層次看，前者的效力無疑高于后者，但從一般法與特別法的關系看，后者又應優(yōu)先于前者，典當業(yè)者因此陷入無所適從境地。
立法的緊迫性
從典當業(yè)的業(yè)務創(chuàng)新看，部分業(yè)務已經(jīng)游離于《辦法》和其它法律規(guī)范的調(diào)節(jié)范圍之外，因此制定典當法，提高典當管理立法層次具有緊迫性。
(一)典當業(yè)開展連鎖經(jīng)營沒有明確的法律依據(jù)
2007年上海百聯(lián)集團組建了中國第一家現(xiàn)代典當連鎖公司——華聯(lián)典當連鎖公司，它標志著典當業(yè)這一中國最古老的行業(yè)又進入了一個新的發(fā)展時期。中國典當業(yè)嘗試連鎖經(jīng)營至少受到以下兩個因素的影響，一是商業(yè)企業(yè)連鎖經(jīng)營因其在降低成本、抵抗風險和提高競爭力方面的明顯作用已經(jīng)風靡全世界。二是作為連鎖經(jīng)營發(fā)源地的美國做出了榜樣。如成立于1987年的美國國際典當有限公司，在1990年成為紐約證券交易所的上市公司，該公司在全國共有連鎖典當行765家，在英國、瑞典也有分支機構(gòu)。通過連鎖經(jīng)營和管理，企業(yè)的整體實力迅速得到提高。雖然中國典當業(yè)具有悠久的歷史,但在市場經(jīng)濟條件下如何從法律上規(guī)范典當企業(yè)連鎖經(jīng)營卻幾乎是空白。
根據(jù)《辦法》第3、第12條之規(guī)定，典當行是依法設立的專門從事典當活動的企業(yè)法人，其組織形式與組織機構(gòu)適用《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)。典當行可以跨省(自治區(qū)、直轄市)設立分支機構(gòu)。這兩條通常被理解為典當業(yè)合法開展連鎖經(jīng)營的通行證，其實這是對上述條款的誤解。首先根據(jù)《公司法》,分支機構(gòu)不具有法人資格，其行為受到法人規(guī)制的諸多限制，因此在市場上不能獨立承擔民事責任。其次，根據(jù)連鎖機構(gòu)法律地位的不同，連鎖企業(yè)一般分三種，其一，連鎖機構(gòu)沒有法人資格，類似于分支機構(gòu)，此類連鎖企業(yè)的經(jīng)營活動受其法律地位、經(jīng)營能力等諸多限制，在企業(yè)發(fā)展的規(guī)模、速度和降低成本方面沒有明顯的優(yōu)勢。其二，連鎖機構(gòu)具有法人資格，但屬于一方全額投資或控股，其行為仍受到法人部分限制，并常常使連鎖企業(yè)對市場變化反映遲鈍，降低了連鎖企業(yè)的效，其三，連鎖機構(gòu)不僅具有完全獨立法人資格，而且相互之間在品牌、業(yè)務、管理和人才等方面實現(xiàn)資源共享。其中第一種因規(guī)模和實力小，經(jīng)營成本高，屬于較低層次的連鎖經(jīng)營。第三種因能迅速提高市場占有率，成本低、風險小屬于較高層次的連鎖經(jīng)營。第三，顯然，按照《辦法》，中國典當業(yè)只能開展低層次的連鎖經(jīng)營，但在典當實務中業(yè)者基本上都是采用第三種連鎖經(jīng)營方式，只不過為躲避有關部門的審查，大股東們多采用隱名代理的方式注冊經(jīng)營。此外，考察現(xiàn)有的法律法規(guī)，即使允許設立分支機構(gòu)，并不意味著可以開展連鎖經(jīng)營，無論是《辦法》還是其他法律、法規(guī)均沒有對典當連鎖經(jīng)營的主體資格、經(jīng)營方式和責任承擔作出任何明確規(guī)定，在實踐中，凡是一個投資人同時申請設立兩家以上典當行的，有關主管機關不予支持。典當連鎖經(jīng)營中的這種實踐與管理規(guī)范脫節(jié)的現(xiàn)象在整個典當業(yè)中普遍存在，即要么無法可依，要么有法不依。
(二)典當公司開展股票典當業(yè)務蘊含巨大的法律風險
股票典當業(yè)務是一種主要為證券市場中的個人投資者提供融資服務的業(yè)務。具體來說，典當公司首先與券商談好合作事項，通過券商對客戶進行監(jiān)管，客戶在與典當行簽訂合同后，將股票過戶到與典當行合作的證券公司營業(yè)部的賬戶上，同時典當行也將資金注入此賬戶。在合同到期前，客戶可以自由操作股票交易，但一分錢也不能提走?？蛻粼诘洚斊跐M贖當后，賬戶解除凍結(jié)。雖然《辦法》規(guī)定典當行可以經(jīng)營作為財產(chǎn)權(quán)利的股票的質(zhì)典當業(yè)務，但是作為部門規(guī)章，它也無法對涉及其它部門管轄的事情作出規(guī)定。而且無論是《公司法》、《證券法》還是《辦法》本身均未對股票典當后如何操作及其雙方的權(quán)利義務如何保障作出任何規(guī)定。因此，當出質(zhì)人未能按期贖質(zhì)，典當行和證券公司強行平倉的行為不僅和《擔保法》關于處理質(zhì)物的法律相沖突，而且違背《證券法》交易自由的原則精神，這種嚴重違法的行為一旦引起司法訴訟，不僅當事人權(quán)益得不到法律的保護，而且還面臨著因違法受到法律懲處的可能。顯然，依靠《辦法》無法保護股票典當當事人權(quán)益，欲規(guī)避此一風險，制定典當法，并與《公司法》、《證券法》的相關規(guī)定一道共同規(guī)制股票典當行為不失為較好的選擇。
(三)土地使用權(quán)不宜典當
根據(jù)《辦法》第二十五條，經(jīng)批準，典當行可以經(jīng)營財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)典當業(yè)務和房地產(chǎn)(外省、自治區(qū)、直轄市的房地產(chǎn)或者未取得商品房預售許可證的在建工程除外)抵典當業(yè)務。土地使用權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)利，當然也在典當業(yè)經(jīng)營范圍之內(nèi)，但是無論從典當業(yè)的性質(zhì)定位還是從相關法律的立法宗旨來看，典當也不應經(jīng)營土地使用權(quán)，或者至少在經(jīng)營土地使用權(quán)時受到某種嚴格的限制。首先，典當業(yè)是適應企業(yè)和個人的短期融資需要而存在的，它發(fā)揮著金融機構(gòu)沒有或還不完善的功能，而土地使用權(quán)作為依附于大宗不動產(chǎn)上的財產(chǎn)權(quán)利，長期作為企業(yè)和個人向銀行融資的主要擔保手段，已經(jīng)形成了一套完整而成熟的操作規(guī)則，維系著當事人之間的利益平衡。典當業(yè)經(jīng)營土地使用權(quán)，在業(yè)務上就會與銀行業(yè)發(fā)生混同，如果進而因為競爭發(fā)生糾紛，鑒于尚無典當法，當事人將會陷入無法可依的局面，無疑將損害當事人利益。其次，典當公司在實際操作土地使用權(quán)業(yè)務時，也存在極不規(guī)范的行為，如一些典當公司利用城市郊區(qū)或城中村部分集體單位急需資金，誘使當事人以集體土地使用權(quán)進行典當，在當事人不能如期還款時就以極其便宜的價格通過典當直接獲得集體使用權(quán)，既違犯土地法，拍賣法，也違犯公平交易原則。因此，在沒有嚴格限制的條件下，不宜將土地使用權(quán)作為典當經(jīng)營的范圍。
立法三原則
典當立法應堅持三個平衡的原則
典當業(yè)面對上述諸多缺陷，應當說促成一部由最高立法機關制定并頒布實施的典當法已十分必要。因為典當業(yè)的經(jīng)營范圍不斷擴大，由動產(chǎn)延伸到財產(chǎn)權(quán)利、不動產(chǎn)，典當方式由質(zhì)向抵拓展，傳統(tǒng)法理學上的營業(yè)質(zhì)已經(jīng)不能概括典當?shù)恼嬲齼?nèi)涵。事實上，國外的典當業(yè)都由典當專門法規(guī)調(diào)整，如英國《1960年典當商法》、新加坡《典當商法》、香港《當商條例》等。由此，制定一部專門典當法既符合當前的立法趨勢即立法由綜合性向?qū)ｉT性過渡，又能促進典當業(yè)的規(guī)范發(fā)展，典當業(yè)的法制化必將獲得更快的發(fā)展。鑒于典當實踐與典當管理規(guī)范脫節(jié)的現(xiàn)實，建議在制定統(tǒng)一的典當法時應把握好三個平衡的原則：
典當理論與實踐
典當?shù)亩x與立法選擇。根據(jù)習慣法，“典”和“當”在民間有著明確的不同含義，“典”多指不動產(chǎn)抵押，“當”則指動產(chǎn)質(zhì)押。根據(jù)《辦法》第3條，典當是指“當戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當物質(zhì)或者將其房地產(chǎn)作為當物抵給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內(nèi)支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為”。依據(jù)該條文，典當行實際上存在名不符實的現(xiàn)象，一方面，典當行實際并不從事“典”這項業(yè)務，即沒有向出當人支付典價而占有其不動產(chǎn)作為收益使用的行為。另一方面，典當業(yè)務已經(jīng)超出了原來意義上的“當”，即不但占有出當人的動產(chǎn)或權(quán)利憑證以擔保債權(quán)實現(xiàn)，同時也從事不動產(chǎn)的抵貸款。典和當、動產(chǎn)和不動產(chǎn)在物權(quán)法上適用不同的占有和處分規(guī)則，顯然，《辦法》的起草人選擇了擯棄歷史而按照自己的理解對典當作出定義，但是實踐依然按照自己的路徑前行。如典當行在從事不動抵押時明顯違反《擔保法》關于抵必須轉(zhuǎn)移占有的規(guī)定，但從現(xiàn)實出發(fā)，有關部門在監(jiān)管工作中對此并沒有禁止。因此，從實踐的角度與其讓當事人違法，還不如在立法選擇時尊重歷史、尊重習慣，只要這種歷史和習慣不違背社會公益和善良風俗習慣。
傳統(tǒng)習慣與管理
新《辦法》與舊的典當管理規(guī)范相比，在時代性和全面性上的確有不少進步，但在對典當實踐的重視和典當習慣的尊重方面仍然顯得不足夠。最典型的是怎么處理絕當物。所謂“絕當”，是指自典當期滿之日起一段時期內(nèi)，當戶既不贖當，又不續(xù)當?shù)漠斘?。如何處理絕當，關鍵在于對典當合同性質(zhì)的認定?！掇k法》第3條將典當合同性質(zhì)認定為質(zhì)合同，《擔保法》第66條禁止質(zhì)合同中訂立流質(zhì)契約，為了與《擔保法》的規(guī)定相銜接，《辦法》規(guī)定死當物品，3萬元以上可以委托拍賣行公開拍賣，拍賣的收入在扣除質(zhì)貸款本息和典當及拍賣的費用后，剩余部分應當退給當戶。但從現(xiàn)實情況來看，典當行在經(jīng)營典當業(yè)務時并沒有遵守這個規(guī)定。它們通常約定典當人逾期不贖時典當物所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移給典當行。盡管依照《擔保法》這類合同當然應屬無效，但現(xiàn)實中存在大量的此類條款，沒有足夠的證據(jù)顯示流質(zhì)契約導致了典當業(yè)糾紛的增加，監(jiān)管部門也沒有為此采取更嚴格的監(jiān)管措施。
典當企業(yè)之所以敢于依照習慣，并在實踐中違反《辦法》，也許最充分的理由是企業(yè)和個人并沒有因此受到嚴重損失，即使遭受損失也是在可以接受的范圍內(nèi)，甚至增加了收益，監(jiān)管部門之所以沒有為此采取更嚴格的監(jiān)管措施，至少說明典當企業(yè)的行為并沒有嚴重破壞社會經(jīng)濟秩序和管理秩序。事實上，典當企業(yè)允許流質(zhì)契約的習慣做法符合《擔保法》的發(fā)展新趨勢，這就為典當立法提供了可借鑒之處，在對具有歷史傳統(tǒng)的商業(yè)進行立法管理時，如果該行業(yè)的習慣法符合一般公平原則，不損害社會公共利益，也為業(yè)內(nèi)人士廣泛接受，就應當尊重歷史，重視實踐，不要盲目創(chuàng)新。
管理與交易自由
鑒于典當業(yè)的特殊性，需要從嚴管理，但從商業(yè)便利的角度又需要保證交易自由，把握二者之間的平衡的確不易?？偟膩砜?，《辦法》從嚴管理的體現(xiàn)過多，交易自由的體現(xiàn)太少，如第26條對典當行的經(jīng)營范圍限制規(guī)定過多。典當行不得經(jīng)營下列業(yè)務，非絕當物品的銷售以及舊物的收購、寄售，動產(chǎn)抵押業(yè)務，集資、吸收存款或者變相吸收存款，發(fā)放信用貸款，未經(jīng)商務部批準的其他業(yè)務。這些規(guī)定不利于典當業(yè)的進一步發(fā)展。在一些典當業(yè)經(jīng)營狀況良好的國家，典當行的經(jīng)營范圍非常廣、綜合性強，“典當行不僅經(jīng)營典當業(yè)務，還做一些商品零售業(yè)務，包括舊貨出售和賣新產(chǎn)品，一家典當行可擁有多個許可證，因為多種經(jīng)營可以降低經(jīng)營風險，增加其贏利點，有利于典當行經(jīng)營穩(wěn)定，也更加便民”。《辦法》關于絕當物的處理規(guī)定亦是如此，既不同于傳統(tǒng)的典當，也與實踐中的做法相悖，結(jié)果使典當業(yè)喪失了營業(yè)質(zhì)的性質(zhì)而類似于一般的質(zhì)貸款，典當行也因獲利機會更小而降低了積極性。
鑒于上述原因，建議立法時除對可能影響社會穩(wěn)定的因素從嚴控制以外，對是否設立分支機構(gòu)、經(jīng)營范圍等尊重當事人的自主選擇，維護交易自由。
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